sábado, 23 de agosto de 2008

Fusão, Cisão e Incorporção




Planejamento Tributário ou Fraude?


Classificar fusão, cisão e incorporação como grandes fenômenos insertos na seara do direito comercial e que tomam igual relevância no campo do direito tributário e das finanças públicas. Comungo, claro, deste entendimento, mas faço constar, contudo, destaques para algumas peculiaridades. Isto porque é através de um destes procedimentos que empresários e empreendedores encontram outra forma para dizer, educadamente e sem impactos, que sua organização faliu, quebrou, situação nunca visualizada pelos comentaristas menos realistas, que, inclusive, dizem tratar-se de meras intenções do contribuinte em fazer uma economia fiscal.


Consideremos, assim, então. Partamos da regra geral e pensemos que é em razão de um cenário de competição bastante intrincada, por exemplo, e com a necessidade de as empresas se tornarem cada vez mais competitivas, seja para poderem abarcar uma fatia mais significativa do mercado, seja para não serem engolidas pela concorrência, que a realidade fenomênica nos coloca diante de fatos que representam saídas e estratégias criadas no afã de aumentar sua competitividade. Ainda assim, antes de qualquer decisão, planeje. Analise se a economia está sendo feita de forma lícita (elisão fiscal) ou ilícita (evasão fiscal).

Utilizando-se de armamento pesado, como o cruzamento de dados mantidos pela Secretaria da Receita Federal sobre as operações e os registros da dívida ativa, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) montou o famigerado Grupo de Combate aos Grandes Devedores da Fazenda Nacional, coligação que tem como principal objetivo caçar os casos de evasão fiscal por trás destas intervenções.

Muito se discutiu, inclusive, sobre a rotulação feita pela PGFN às empresas que exerceram tais operações, considerando que, daquilo que mencionado pelos procuradores - que os contribuintes que se aproveitavam da falta de comunicação entre o banco de dados da dívida ativa e as informações mantidas pela Receita Federal para dar andamento às suas atividades, sem se responsabilizar pelas dívidas - não entende-se outra situação senão que o posicionamento da procuradoria é o de considerar todas as operações de reestruturação societária como criminosas, rotulando os contribuintes como fraudadores da Receita Federal. A preocupação do fisco, na verdade, até que não é descabida. Estas formas de reorganização societária poderão representar uma queda na arrecadação e, como dito, podem ser usadas não com o intuito elisivo, mas com feição evasiva, isto é, poderão ser instrumento de sonegação fiscal.


É licito o contribuinte adotar formas jurídicas favoráveis ao pagamento mais benigno, desde que não se use fraude.


No entanto, corrobora-se, aqui, os combatentes destas tendenciosas afirmações. O contribuinte que realiza, à luz do dia e do fisco, o que os escritores de direito fiscal chamam de evasão lícita, aproveitando-se das lacunas da lei em matéria em que ela poderia, se quisesse, ser expressa e clara, estão longe de ter sua reestruturação comparada a procedimentos criminosos, considerando que é perfeitamente lícito que o contribuinte busque adotar formas jurídicas mais favoráveis ao pagamento mais benigno, desde que não use de fraude ou clandestinidade.

Não se pretende, neste breve e resumido comentário, definir com precisão quando e como a operação será encarada como fraude à lei ou abuso de direito, haja visto que a linha mestra entre uma situação e outra (lícito e ilícito), além de deveras subjetiva, possui conceitos jurídicos nitidamente indeterminados. Expõe-se, porém, e alerta-se, conseqüentemente, que o ilícito civil, elemento descaracterizador da elisão fiscal, poderá facilmente ser encontrado. O magistrado competente para a análise clínica e crítica do caso concreto certamente atentará para a forma com que o ato de planejamento foi praticado. Considere, também, que o Código Civil fez constar regras que, invariavelmente, depõem contra esta pequena parcela de matreiros, conforme dispõe o artigo 113 ("os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração"), o artigo 421 ("a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato") e o artigo 422 "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé").

Necessário será, então, que para que o comportamento tributário/societário seja considerado lícito, que o negócio jurídico praticado seja revestido de boa-fé, não tenha fraudado lei imperativa e tenha sido exercido sem abuso de direito. Somente o caso concreto poderá fornecer elementos suficientes para apurar se a fusão, cisão e incorporação de empresas foram utilizadas como meios legítimos de redução de tributos, apenas.

O planejamento da empresa, portanto, deve agregar análises fundamentalmente necessárias para evitar que a operações de fusão, incorporação ou cisão, motivadas em razão de um fiel planejamento econômico-tributário, sejam encaradas como intervenções fraudulentas, principalmente em razão do desvirtuamento de conceitos.


Willian Ferreira dos Santos
willian_limeira@vivax.com.br

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